Optymalna struktura transakcji a ryzyko „środowiskowe” | Co do zasady

Wybór struktury transakcji zazwyczaj uzależniony jest od uwarunkowań biznesowych i podatkowych, jednak coraz większą rolę zaczynają odgrywać również ustalenia wynikające z due diligence dotyczącego ochrony środowiska.

Opracowanie struktury planowanej transakcji wymaga zaangażowania doradców prawnych, podatkowych i finansowych, którzy wypracują model optymalny dla wszystkich zaangażowanych stron. Elementem, na który należy zwrócić uwagę wybierając model transakcji, jest również alokacja ryzyka związanego z odpowiedzialnością wynikającą z przepisów prawa ochrony środowiska. Warto pamiętać, że w różnych wariantach transakcyjnych rozmaicie kształtuje się następstwo prawne dotyczące praw i obowiązków związanych z ochroną środowiska i nierzadko to nabywca nieruchomości, zakładu przemysłowego lub spółki prowadzącej taką działalność przejmuje odpowiedzialność zbywcy za naruszenia prawa ochrony środowiska. Ponadto w zależności od rodzaju transakcji różnie będą się kształtować zasady przejścia praw i obowiązków z pozwoleń związanych z eksploatacją instalacji lub prowadzeniem określonej działalności. Sytuację komplikuje dodatkowo fakt, że nierzadko pożądana ze względów biznesowych lub podatkowych struktura transakcji jest nie do zaakceptowania ze „środowiskowego” punktu widzenia, gdyż wiąże się z przejęciem przez inwestora istotnej odpowiedzialności. W takim przypadku konieczne jest zastosowanie dodatkowych rozwiązań prawnych i odpowiednie zabezpieczenie interesów inwestora. To zaś oznacza, że czasem niezbędna jest rezygnacja z wcześniej uzgodnionego modelu transakcyjnego.

Opracowując strukturę transakcji trzeba zatem pamiętać, że prawo ochrony środowiska może wpływać na strukturę transakcji zarówno pozytywnie (zapewniając nabycie uprawnień), jak i negatywnie (niosąc ryzyko przejęcia odpowiedzialności).

Aspekt pozytywny

W przypadku transakcji obejmującej podmiot prowadzący działalność wymagającą uzyskania pozwoleń zintegrowanych lub sektorowych czy innych decyzji związanych z oddziaływaniem prowadzonej działalności na środowisko, korzystniejszy może okazać się wybór modelu polegającego na łączeniu spółek (ze względu na automatyczne wstąpienie w sytuację prawną spółki przejmowanej) lub nabyciu udziałów (akcji). W tym ostatnim przypadku, adresat uzyskanych decyzji administracyjnych (w przypadku nabycia praw udziałowych) nie zmieni się. W takich transakcjach z reguły nie będzie konieczne uzyskanie przez inwestora nowych pozwoleń lub przeprowadzenie procedur związanych z przeniesieniem praw i obowiązków z nich wynikających.

Publicznoprawny charakter pozwoleń oznacza, że to organ administracji publicznej jest ich dysponentem. Strony nie mogą więc mocą złożonych przez siebie w umowie oświadczeń woli spowodować przejścia uprawnień z nich wynikających. W przypadku transakcji, których przedmiotem są określone składniki majątkowe lub przedsiębiorstwo, konieczne byłoby zatem przeprowadzenie procedury przeniesienia praw i obowiązków wynikających z pozwoleń lub uzyskania nowych.

Aspekt negatywny

Na wybór określonej struktury transakcji może mieć wpływ próba ograniczenia odpowiedzialności „przejmowanej” przez nabywcę. Jednym z najczęściej zadawanych w związku z realizowanymi transakcjami pytań, jest to, czy istotne ryzyko zidentyfikowane podczas badania prawnego może zostać wyeliminowane przez zmianę struktury planowanej transakcji (np.: przez nabycie określonych składników majątkowych zamiast praw udziałowych w spółce) lub podjęcie przez sprzedającego takich czynności zaradczych, które wyeliminują omawiane ryzyko. W tym ostatnim przypadku jest to bardzo trudne lub wręcz niemożliwe, w szczególności gdy ramy czasowe transakcji na to nie pozwalają. W przypadku nabycia praw udziałowych inwestor, musi liczyć się z tym, że spółka, nad którą objął kontrolę, może nadal ponosić odpowiedzialność wynikającą ze zdarzeń, które miały miejsce przed transakcją. Nabycie wyłącznie wybranych składników majątkowych pozwoli na „pozostawienie” odpowiedzialności u zbywcy.

W niektórych przypadkach audyt przeprowadzany przez konsultantów środowiskowych lub badanie prawne w zakresie ochrony środowiska mogą wykazać szczególne ryzyko powiązane z określonymi składnikami majątkowymi, np.: zanieczyszczenie jednej z nieruchomości, obecność zamkniętego składowiska odpadów itp. Duże ryzyko potencjalnej odpowiedzialności lub kosztów związanych z podjęciem działań naprawczych lub rekultywacji ma znaczący wpływ na warunki finansowe transakcji, co przekłada się na domaganie się przez inwestora obniżenia ceny. Często jednak inwestor i sprzedający odmiennie oceniają ryzyko wynikające z danych okoliczności. W tych wszystkich sytuacjach najkorzystniejsze może okazać się przeprowadzenie transakcji obejmującej lub wykluczającej określone składniki majątkowe.

W przypadku działalności wiążącej się ze szczególnym ryzykiem odpowiedzialności wynikającej z prawa ochrony środowiska (np. spowodowania katastrofy ekologicznej), strony mogą zdecydować się na taką strukturę transakcji, która zapewni, że składniki majątkowe związane z taką działalnością zostaną wydzielone do odrębnego podmiotu, przy zachowaniu konstrukcji spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej, dzięki czemu ograniczy się ryzyko odpowiedzialności wspólnika w związku z działalnością takiej spółki.

Czynniki przemawiające za realizacją transakcji typu share deal

Wykonanie badań środowiskowych, w tym oceny zanieczyszczenia powierzchni ziemi i wód w obrębie nabywanej nieruchomości oraz dokonana na podstawie wyników badań ocena ryzyka, pozwala na wypracowanie takiej struktury transakcji, która w kompromisowy sposób pogodzi interesy sprzedającego i inwestora. Skonstruowanie transakcji w oparciu o model share deal (nabycie praw udziałowych w spółce) będzie korzystne dla kupującego, jeżeli:

1. nabywana spółka prowadzi działalność wymagającą uzyskania wielu pozwoleń związanych z ochroną środowiska, a pozwolenia te zostały uzyskane, są ważne i adekwatne do zakresu prowadzonej działalności. W takim przypadku kupujący unika konieczności przeprowadzenia procedur administracyjnych związanych z przeniesieniem praw i obowiązków z pozwoleń lub związanych uzyskaniem nowych, jeżeli takie przeniesienie nie jest możliwe;
2. przedmiotem transakcji jest spółka celowa utworzona w związku z zamiarem realizacji określonego zamierzenia inwestycyjnego, która uzyskała wymagane do przeprowadzenia inwestycji decyzje o środowiskowych uwarunkowaniach, decyzje lokalizacyjne, pozwolenia na budowę itp.;
3. sprzedający będzie zwolennikiem transakcji, której przedmiotem są udziały w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością lub akcje w spółce akcyjnej, gdyż nabycie całości praw udziałowych w spółce oznacza uzyskanie nad nią pełnej kontroli. Tego typu „przejęcie” spółki oznacza wejście przez kupującego w jej sytuację prawną wraz ze wszystkimi zobowiązaniami wynikającymi z naruszenia wymogów ochrony środowiska, spowodowania szkody w środowisku itp. Dzięki temu sprzedający uwolni się od odpowiedzialności.

Czynniki przemawiające za realizacją transakcji typu asset deal

Transakcja obejmująca wybrane składniki majątkowe będzie pożądanym modelem transakcyjnym we wszystkich przypadkach, w których:

1. w toku badania due diligence zostało zidentyfikowane ryzyko odpowiedzialności finansowej (np.: z tytułu administracyjnych kar pieniężnych lub opłat podwyższonych). W takim przypadku nabycie składników majątkowych z reguły nie spowoduje automatycznego „przejęcia” odpowiedzialności finansowej;
2. z niektórymi składnikami majątkowymi wiąże się ryzyko odpowiedzialności za szkody w środowisku. Jeśli pewna nieruchomość jest zanieczyszczona i wymaga podjęcia działań naprawczych lub rekultywacji, należy rozważyć możliwość wyłączenia jej z transakcji;
3. przedmiotem transakcji nie są istotne pozwolenia lub inne decyzje administracyjne albo możliwe jest ich łatwe przeniesienie na inwestora.

Dominik Wałkowski, praktyka transakcyjna kancelarii Wardyński i Wspólnicy

Zobacz także D. Wałkowski, Wybór struktury transakcji w: Prawo ochrony środowiska w transakcjach fuzji i przejęć oraz nabycia nieruchomości, pod redakcją D. Wałkowskiego i I. Zielińskiej-Barłożek, Warszawa 2014, s. 281 i n.