Czy walka z korupcją to syzyfowa praca? | Co do zasady

Narzędzi prawnych do walki z korupcją jest wiele. Czy można jednak uznać je za skuteczne remedium przeciwko społeczno-ekonomicznej dolegliwości, jaką jest korupcja?

Korupcja to nie tylko prawnie zdefiniowany czyn, którego popełnienie może skutkować odpowiedzialnością karną. Jak wskazywaliśmy w artykule „Korupcja = monopol władzy + uznaniowość – kontrola”, to przede wszystkim dysfunkcja moralna, skutkująca zachowaniem nagannym z punktu widzenia prawa krajowego i międzynarodowego.

Większość ustawodawstw krajowych uznaje za przestępstwo korupcję czynną i bierną, zarówno w sektorze publicznym (czyli korupcję funkcjonariuszy publicznych), jak i w sektorze prywatnym. Zakres zachowań penalizowanych jako korupcyjne może być różny, jednakże w większości przypadków istotą korupcji jest wręczanie nienależnej korzyści osobie posiadającej konkretne uprawnienia w zamian za jej oznaczone zachowanie (a także, oczywiście, przyjmowanie tychże korzyści przez taką osobę). Jednorodność definicji korupcji wiąże się z faktem, że penalizacja korupcji jest nie tylko wyrazem samostanowienia ustawodawcy krajowego, ale też stanowi realizację zobowiązania, jakie państwa przyjmują na podstawie umów międzynarodowych.

Prawo krajowe i międzynarodowe

Wachlarz prawnych narzędzi walki z korupcją na poziomie ponadkrajowym jest szeroki. Wśród umów międzynarodowych powołać należy m.in. :

• Konwencję Europejskiej Organizacji Rozwoju i Handlu (OECD) dotyczącą walki z korupcją zagranicznych funkcjonariuszy w transakcjach międzynarodowych oraz
• Konwencję Narodów Zjednoczonych przeciwko korupcji.

Druga z powołanych umów rodzi po stronie jej sygnatariuszy generalny obowiązek ścigania wszelkiego rodzaju zachowań korupcyjnych, w tym także innych form przekupstwa, nepotyzmu, handlu wpływami itp. Konwencja OECD natomiast ma węższy zakres i zobowiązuje jej sygnatariuszy do wprowadzenia do ustawodawstw krajowych przepisów penalizujących szczególny rodzaj korupcji, tj. korupcję zagranicznych funkcjonariuszy w ramach transakcji międzynarodowych. Celem tej konwencji jest więc wyeliminowanie nieprawidłowości związanych z realizacją przedsięwzięć inwestycyjnych za granicą.

Z kolei wiodącymi regulacjami krajowymi są:

• amerykańska ustawa z 1977 r. Foreign Corruption Practices Act („FCPA”) oraz
• brytyjska ustawa z 2010 r. Bribery Act.

Obie ustawy, chociaż realizują ten sam cel, znacząco różnią się między sobą. Bribery Act jest wyrazem całościowej polityki antykorupcyjnej Wielkiej Brytanii i odnosi się do wszelkich rodzajów korupcji, także tej o charakterze eksterytorialnym. Wprowadza także nowy typ przestępstwa: niezapobiegnięcie korupcji wskutek braku ustanowienia adekwatnych procedur. Przedmiotem regulacji FCPA jest natomiast korupcja czynna funkcjonariuszy zagranicznych.

Poza ścisłymi zobowiązaniami dotyczącymi zakresu penalizacji, obie konwencje zawierają szereg norm i dyrektyw, których wdrożenie ma ułatwić państwom – ich stronom walkę z korupcją. Przykładem jest zawarta w Konwencji przeciwko korupcji dyrektywa współdziałania państw i współpracy między sektorem publicznym i prywatnym, organami władzy i społeczeństwem (art. 12, 13 i 39 Konwencji przeciwko korupcji).

W rzeczywistości jednak wdrożenie mechanizmów mających wspomagać walkę z korupcją niejednokrotnie pozostaje w sferze życzeniowej. Zaangażowanie państw w realizację zobowiązań międzynarodowych często ogranicza się do wprowadzenia odpowiednich uregulowań do ustawodawstw krajowych. Dlatego też konwencje przewidują system okresowych „kontroli”, dokonywanych przez niezależnych ekspertów w zakresie stopnia wdrożenia i egzekwowania konwencji w państwach będących ich stronami. W odniesieniu do stopnia implementacji Konwencji OECD roczny raport sporządza także Transparency International.

Prawo europejskie

Na gruncie europejskim wśród prawnych narzędzi walki z korupcją należy wymienić przede wszystkim inicjatywy Rady Europy, tj. dotyczące korupcji konwencje: karną oraz cywilną, a także rezolucję Rady Europy dotyczącą dwudziestu naczelnych zasad walki z korupcją. Instytucjonalnym wyrazem zaangażowania Rady Europy w walkę z korupcją jest Grupa państw przeciwko korupcji (Groupe d’Etats contre la corruption), tzw. GRECO, powołana w 1999 r. w celu nadzorowania stopnia wdrożenia i stosowania norm ustanowionych przez Radę Europy. GRECO, poza funkcją kontrolną, pełni także funkcję doradczą w zakresie usprawniania mechanizmów walki z korupcją przez państwa będące członkami Grupy, a także stanowi forum wymiany doświadczeń i najlepszych praktyk w tym zakresie.

Ramy walki z korupcją podejmowanej przez Unię Europejską określają art. 83 i 84 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Na ich mocy Parlament Europejski wraz z Radą Europejską są uprawnione do ustanawiania w zakresie walki z przestępczością, w tym z korupcją, aktualnie w formie dyrektyw, norm minimalnych, definiujących konkretne przestępstwa oraz określające sankcje grożące w razie ich popełnienia. Przykładem takiego działania jest decyzja ramowa 2003/568/JAI Rady z dnia 22 lipca 2003 dotycząca walki z korupcją w sektorze prywatnym.

Inicjatywy oddolne

Wachlarz narzędzi walki z korupcją obejmuje także szereg inicjatyw świata biznesu, środowisk akademickich oraz organizacji pozarządowych, przybierających formę tzw. rozwiązań miękkich. Swoista „oddolność” tych inicjatyw powoduje, że mają one charakter wielopłaszczyznowy. Uwzględniają one specyfikę konkretnego obszaru, a jednocześnie tworzą standardy oraz uniwersalne reguły, jakie mogą znajdować zastosowanie w walce z korupcją. Przykładem tego rodzaju modelowych uregulowań są m.in. publikowane przez Międzynarodową Izbę Handlową w Paryżu Rules on Combatting Corruption oraz Whistleblowing Guidelines. Te ostatnie zawierają praktyczne wskazówki, jak w ramach organizacji kształtować systemy zgłaszania nieprawidłowości.

Bogatym źródłem inspiracji w zakresie budowania programów antykorupcyjnych w sektorze prywatnym są także Business Principles for Countering Corruption publikowane przez Transparency International. Publikacja ta kompleksowo opisuje, jakie elementy powinien zawierać każdy program antykorupcyjny, jak go konstruować i jaki powinien być zasięg jego oddziaływania. Programy antykorupcyjne nie mogą bowiem ograniczać się do wewnętrznego funkcjonowania przedsiębiorstwa, lecz muszą także uwzględniać relacje z aktualnymi i ewentualnymi kontrahentami. Podstawą wszystkich programów przeciwdziałania korupcji organizacji musi być niezaprzeczalnie zdrowa kultura korporacyjna, oparta na etycznych wartościach, należycie rozpowszechnianych wśród pracowników. Ci ostatni – zwłaszcza w dobie kryzysu – muszą mieć zaś poczucie bezpieczeństwa, zagwarantowane przez kadry zarządzające, że odmowa przyjęcia łapówki w celu utrzymania lub uzyskania inwestycji, nie będzie wiązać się dla nich z negatywnymi skutkami.

Mimo istnienia tak szerokiej gamy narzędzi walki z korupcją coraz mocniej akcentuje się to, że rozwiązania prawne nie wystarczą. Aby walka z korupcją nie ograniczała się do spisanych deklaracji i dyrektyw postępowań, konieczne jest wypracowanie standardów działania, czyli tak zwanych najlepszych praktyk.

Najlepsze praktyki

Najlepsza praktyka jest definiowana jako technika lub metodologia, która wykazała swoją niezawodność jako środek prowadzący do osiągnięcia oznaczonego celu.

Jej powstanie jest wynikiem procesu, którego źródłem jest określona wiedza. Jeśli zastosowanie tej wiedzy w określony sposób zaowocowało sukcesem, może to prowadzić do ugruntowania określonej praktyki stosowania tej wiedzy, tak by sukces stał się powtarzalny. Skuteczność i niezawodność najlepszej praktyki może z kolei skutkować nadaniem jej charakteru zwyczaju lub miękkiego narzędzia prawnego, niewyposażonego w sankcję prawną. Narzędzie miękkie może zaś z czasem zostać zaadaptowane przez ustawodawcę, który wprowadzi je do obowiązującego systemu prawnego i nada mu formę normatywnego nakazu oznaczonego zachowania.

Źródłem najlepszych praktyk mogą być zarówno inicjatywy podejmowane w sektorze prywatnym, jak i publicznym. Ich zaletą jest to, że są one wyrazem całkowicie „oddolnej”, nienarzuconej przez organy władzy publicznej refleksji na temat konieczności skutecznej walki z korupcją.

Jednakże mimo tych zalet powszechne stosowanie najlepszych praktyk napotyka poważne trudności. Wiążą się one m.in. niewiedzą o ich istnieniu, nieznajomością sposobu i celu ich stosowania oraz brakiem należytej motywacji, zwłaszcza że – jako narzędzia pozaprawne – nie są one obwarowane sankcją prawną.

Jako przykłady najlepszych praktyk w walce z korupcją powołuje się m.in. coraz powszechniej stosowane w świecie biznesu :

• procedury zgodności (compliance), których celem jest zapewnienie zgodności prowadzonej działalności gospodarczej m.in. z przepisami prawa oraz niwelowanie wewnątrzorganizacyjnych nieprawidłowości, w tym także korupcji (compliance antykorupcyjne), a także
• whistleblowing rozumiany jako praktyka zgłaszania przejawów działań korupcyjnych organom ścigania oraz jako systemy informowania o nieprawidłowościach wewnątrz organizacji, stanowiące jeden z elementów skutecznego compliance.

Szczególnym wyrazem najlepszej praktyki w zwalczaniu korupcji są promowane przez Transparency International tzw. Integrity Pacts, znajdujące zastosowanie w ramach procedur zamówień publicznych. Ich istotą jest porozumienie zawierane w ramach konkretnej procedury przetargu na zamówienie publiczne między zamawiającym organem administracji publicznej a przedsiębiorcami przystępującymi do przetargu. Na mocy porozumienia strony zobowiązują się powstrzymać od wszelkich działań korupcyjnych, niedozwolonych zmów lub innych form przekupstwa. W celu zapewnienia przejrzystości przetargu Integrity Pacts przewidują także formę zewnętrznej kontroli ze strony niezależnych grup społecznych.

Integrity Pacts wykorzystywane są w praktyce zamówień publicznych od lat 90. ubiegłego stulecia. Znalazły zastosowanie w 15 państwach, m.in. w Niemczech, Meksyku oraz Pakistanie, w ramach 300 różnorodnych przetargów publicznych. Integrity Pacts, choć ich stosowanie nie opiera się na obowiązujących przepisach prawnych, lecz na zasadzie gentlemen’s agreement, stanowią skuteczne narzędzie zapewnienia przejrzystości i prawidłowości przebiegu procedur zamówień publicznych. Redukują ryzyko wręczania nienależnych korzyści, a nadto przyczyniają się do lepszej (tudzież należytej) jakości realizowanych zamierzeń inwestycyjnych.

Walka z korupcją nie może ograniczać się jedynie do przepisów odgórnie dekretowanych przez organy wyposażone w uprawnienia regulacyjne, gdyż w ten sposób pozostanie nieefektywną walką na papierze. Walka z korupcją wymaga zmiany światopoglądowej, przykładów „z góry”, otwarcia na dialog i inicjatywy oraz odwagi w ich wdrażaniu, co powinniśmy przyjąć jako standard działania. Inaczej w toczącej się walce z korupcją pozostaniemy umęczonymi Syzyfami.

Aleksandra Stępniewska, Zespół Rozwiązywania Sporów i Arbitrażu i Praktyki Karnej kancelarii Wardyński i Wspólnicy