Wykonanie zastępcze w zamówieniach publicznych | Co do zasady

Umowa o zamówienie publiczne jest umową wzajemną, dwustronnie zobowiązującą, co oznacza, że każda ze stron jest zobowiązana do określonego zachowania. Po stronie zamawiającego zobowiązanie takie nie musi ograniczać się do zapłaty wykonawcy wynagrodzenia, ale może obejmować na przykład również obowiązek przekazania określonej dokumentacji czy informacji niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia. Praktyka pokazuje, że nie tylko wykonawca, ale również zamawiający może nie realizować swoich zobowiązań. Rodzi się więc pytanie, jakie środki prawne może podjąć wykonawca, któremu z powodu zaniechania zamawiającego grozi szkoda.

Na mocy art. 139 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (u.p.z.p.) każda ze stron umowy w sprawie zamówienia publicznego może skorzystać z instytucji prawa cywilnego, jaką jest tzw. „wykonanie zastępcze zobowiązania” regulowane w art. 480 k.c. Istotą wykonania zastępczego jest podjęcie przez wierzyciela, czyli w tym przypadku wykonawcy, czynności zmierzających do wykonania zobowiązania zgodnie z jego treścią, czyli zaspokojenie jego interesu w wypadku, gdy zamawiający we wskazanym terminie nie spełnia świadczenia, do którego jest zobowiązany. Wykonawca zachowuje przy tym roszczenie o naprawienie szkody (por. wyrok SN z 7 czerwca 2000 r., III CKN 441/00).

Skorzystanie przez wykonawcę z uprawnienia przyznanego mu przez art. 480 § 1 k.c. wymaga kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek. Po pierwsze, niewykonanie musi nastąpić z przyczyn, za które zamawiający odpowiada (musi być zawinione przez stronę zobowiązaną do czynienia). Po drugie, ze względu na fakt, że wykonanie zastępcze wkracza w stan posiadania zamawiającego, podjęcie przez wykonawcę czynności jest zasadniczo uzależnione od upoważnienia sądu. Odstępstwo od tego wymogu wprowadza art. 480 § 3 k.c., który stanowi, że w wypadkach nagłych wierzyciel może, zachowując roszczenie o naprawienie szkody, wykonać bez upoważnienia sądu czynność na koszt dłużnika lub usunąć na jego koszt to, co dłużnik wbrew zobowiązaniu uczynił. Pojęcie „nagłe przypadki” należy rozumieć wąsko, jako zdarzenie nadzwyczajne i okoliczność, w której niepodjęcie wymaganych czynności będzie groziło niebezpieczeństwem zwiększenia rozmiaru lub powstania nowej szkody po stronie wierzyciela.

Wierzyciel, stosując wykonanie zastępcze w nagłym przypadku bez upoważnienia sądu, musi udowodnić nadzwyczajność sytuacji. W przeciwnym razie nie zostaną mu zwrócone koszty tzw. rzekomego wykonania zastępczego, ponadto naraża się on na odpowiedzialność odszkodowawczą. Warto również wskazać, że koszty wykonania zastępczego nie mogą być „nadmiernymi kosztami”, bowiem rolą tej instytucji nie jest penalizacja zachowania dłużnika, a jedynie uzyskanie stanu zgodnego z umową stron.

W związku z faktem, że umowa o udzielenie zamówienia publicznego jest umową o szczególnym charakterze, korzystanie z instytucji wykonania zastępczego przez wykonawcę musi odbywać się z nadzwyczajną ostrożnością. Zatrudnianie podwykonawców do wykonania obowiązków zamawiającego zamiast niego, na jego koszt i ryzyko, nie może otwierać drogi do wydatkowania środków publicznych poprzez niekontrolowane rozszerzanie zakresu objętego przedmiotem udzielonego zamówienia i tym samym niekontrolowane zwiększanie wynagrodzenia wykonawców.