Wartość przedmiotu zamówienia w dialogu konkurencyjnym | Co do zasady

Zamawiający na etapie ogłoszenia o dialogu konkurencyjnym nie musi mieć jeszcze gotowego programu funkcjonalno-użytkowego. Ten brak nie stoi na przeszkodzie wszczęciu postępowania i określeniu wartości przedmiotu zamówienia.

Zamawiający wybiera dialog konkurencyjny jako tryb prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne wówczas, gdy nie jest możliwe udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego, ponieważ ze względu na szczególnie złożony charakter zamówienia nie można opisać przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 30 i 31 ustawy p.z.p. lub obiektywnie określić uwarunkowań prawnych lub finansowych wykonania zamówienia. W tym drugim przypadku chodzi o sytuacje, gdy zamawiający co prawda mógłby opisać przedmiot zamówienia pod względem technicznym, ale nie jest w stanie odnieść się do uwarunkowań finansowych lub prawnych, które wpływają na zakres i realizację przedmiotu zamówienia, co powoduje, że opis przedmiotu zamówienia byłby niepełny. Cena nie może być jedynym kryterium oceny ofert w postępowaniu tego typu.

Zamawiający korzystają z dialogu konkurencyjnego, kiedy przedmiotem postępowania jest szczególnie skomplikowane zamówienie. Zasadniczo przedmiot zamówienia powinien zostać opisany za pomocą cech technicznych i jakościowych, z zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy (art. 30 p.z.p.). W przypadku zamówień obejmujących zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych opisaniu przedmiotu zamówienia służy program funkcjonalno-użytkowy (art. 31 ust. 2 p.z.p.), w którym opisuje się zadanie budowlane z podaniem przeznaczenia ukończonych robót budowlanych oraz stawianych im wymagań technicznych, ekonomicznych, architektonicznych, materiałowych i funkcjonalnych. W przypadku postępowań prowadzonych w trybie dialogu konkurencyjnego zasady i postulaty zawarte we wskazanych przepisach art. 30 i 31 p.z.p. nie znajdą zastosowania, właśnie z uwagi na szczególnie trudny bądź nietypowy charakter zamówienia.

Oznacza to, że nawet w przypadku zamawiania robót budowlanych w trybie dialogu konkurencyjnego na etapie przygotowania postępowania nie powstaje dokument zwany programem funkcjonalno-użytkowym. Jest tak dlatego, że na etapie przygotowania postępowania zamawiający nie ma wystarczającej wiedzy, aby wyczerpująco opisać przedmiot zamówienia. Dopiero w toku rund dialogu prowadzonego z prekwalifikowanymi wykonawcami zamawiający poznaje możliwe rozwiązania technologiczne i wybiera to, które najlepiej odpowiada jego potrzebom. Następnie zamawiający sporządza specyfikację istotnych warunków zamówienia zawierającą opis zadania budowlanego zgodny z art. 31 p.z.p.

Jedną z okoliczności uzasadniających zastosowanie trybu dialogu konkurencyjnego jest brak możliwości opisania przedmiotu zamówienia w postaci programu funkcjonalno-użytkowego. Program funkcjonalno-użytkowy zawiera już szczegółowe rozwiązania techniczne odnoszące się do danego obiektu. Gdyby zaś zamawiający miał wystarczającą wiedzę pozwalającą mu precyzyjnie określić oczekiwania odnośnie do zamówienia, to powinien prowadzić postępowanie w innym trybie. Istotą dialogu konkurencyjnego jest właśnie zapoznanie się z propozycjami zaproszonych do dialogu wykonawców na temat możliwych rozwiązań, jakie może zastosować zamawiający.

W przypadku typowych zamówień na roboty budowlane wartość zamówienia ustala się zgodnie z art. 33 ust. 1 p.z.p. na podstawie kosztorysu inwestorskiego sporządzanego na etapie opracowania dokumentacji projektowej albo na podstawie planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (w zamówieniach typu „wybuduj”), bądź też na podstawie planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (w zamówieniach „zaprojektuj i wybuduj”). Szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia określona zgodnie z tymi wytycznymi stanowi wynik precyzyjnych matematycznych wyliczeń odnoszących się do ściśle określonych rozwiązań technologicznych. Taki sposób szacowania wartości zamówienia w przypadku postępowania prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego jest jednak niemożliwy.

Zamawiający musi przed wszczęciem każdego postępowania określić wartość zamówienia, które planuje udzielić, ponieważ musi zabezpieczyć na nie odpowiedni budżet, jak również wybrać prawidłowy tryb postępowania i ogłosić o zamówieniu we właściwym publikatorze. Ma to bardzo doniosłe znaczenie, ponieważ nieprawidłowy wybór publikatora oznacza, że zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 2 p.z.p. umowę zawartą w wyniku postępowania będzie można unieważnić.

Szacując wartość zamówienia w dialogu konkurencyjnym, zamawiający musi się obyć bez informacji zawartych w dokumentach sporządzanych typowo na etapie przygotowania postępowania o roboty budowlane. Nie zwalnia to go jednak od zachowania należytej staranności w określeniu wartości zamówienia. Ustalając tę wartość, zamawiający powinien oprzeć się na wszystkich informacjach dostępnych mu na tym etapie i dokonać wyceny z zachowaniem ostrożności, w sposób uśredniony, uwzględniający realistyczne przewidywania.

Tak samo jak w innych trybach, również w dialogu konkurencyjnym zamawiający powinien określić szacunkową wartość zamówienia w sposób należyty. Co prawda w tym postępowaniu zamawiający nie dysponuje instrumentami wyceny pozwalającymi mu precyzyjnie wycenić tę wartość, ale powinien wziąć pod uwagę wszystkie wskaźniki będące w zakresie jego starannego działania i dane pozwalające prawidłowo ustalić wartość spodziewanego wynagrodzenia wykonawcy.

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 20 czerwca 2012 r. (KIO 1157/12), „Ustalenie wartości szacunkowej zamówienia ma miejsce przed wszczęciem postępowania i służy wyborowi reżimu, który winien być stosowany w procesie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie sposób przyjąć, iż zmiana okoliczności na jego etapie obliguje zamawiającego do zmiany wartości szacunkowej. Wynika to nie tylko z przepisów art. 35 ust. 1 i ust. 2 p.z.p., ale również z roli, jaką posiada szacowanie wartości zamówienia.” Szacując wartość przedmiotu zamówienia na potrzeby wyboru procedury postępowania (dla zamówień poniżej lub powyżej progu unijnego), zamawiający opiera się na danych, jakimi dysponuje na etapie przygotowania postępowania. Ustalona w ten sposób kwota stanowi podstawę dla określenia trybu postępowania.

Warto też wskazać, że na etapie określania wartości przedmiotu zamówienia zamawiający najczęściej w wyniku działań arytmetycznych nie otrzyma jednej konkretnej wartości, ale pewien zakres spodziewanych cen. Zamawiający ma obowiązek rzetelnie ocenić, jak w ustalonym przez niego zakresie plasuje się realnie uśredniona cena i wybrać taki tryb postępowania, jaki wynika z jego szacunków. W przypadku gdy widełki wartości zamówienia lokują jego przedmiot jednocześnie poniżej i powyżej progów unijnych, zamawiający powinien rozstrzygnąć, która wartość jest realną średnią rynkową. W przypadku wątpliwości powinien zdecydować się na zastosowanie bardziej rygorystycznego trybu postępowania, uznając, że wartość zamówienia przekracza próg. Zasada ta odnosi się również do przygotowania postępowań, które będą prowadzone w dialogu konkurencyjnym. Natomiast w praktyce, dla lepszego zobrazowania szacunków zamawiających, w tym trybie postępowania podają oni często w ogłoszeniu zakres kwot wartości przedmiotu zamówienia.

Anna Prigan, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy