UOKiK konsultuje kolejne projekty | Co do zasady

Prezes UOKiK konsultuje projekt wyjaśnień dotyczących decyzji zobowiązujących. Zakończyły się tymczasem konsultacje projektu założeń zmiany ustawy, krytykowanego szczególnie głośno przez przedsiębiorców.

Od 4 czerwca 2012 roku trwają konsultacje społeczne projektu „Wyjaśnień w sprawie wydawania decyzji zobowiązującej w sprawach praktyk ograniczających konkurencję oraz praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów”.

Decyzje zobowiązujące to jedna z furtek umożliwiających przedsiębiorcy uniknięcie negatywnych, finansowych skutków jego działań ograniczających konkurencję lub zbiorowe interesy konsumentów. Zgodnie z art. 12 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, ze zm.; „Ustawa”) w przypadku uprawdopodobnienia, w toku postępowania antymonopolowego, naruszenia przez przedsiębiorcę zakazu porozumień ograniczających konkurencję lub nadużywania pozycji dominującej, Prezes UOKiK może, w drodze decyzji, zobowiązać go do wykonania określonych zobowiązań „zmierzających do zapobieżenia naruszeniom”, czyli do wyeliminowania praktyki lub jej skutków. Skorzystanie z tego uprawnienia przez Prezesa UOKiK oznacza zakończenie postępowania antymonopolowego. Wiąże się także z odstąpieniem od nałożenia kary, acz nałożenie jej jest nadal możliwe, gdy decyzję wydano na podstawie nieprawdziwych, niekompletnych lub wprowadzających w błąd informacji, albo przedsiębiorca zobowiązania nie wykonuje.

Artykuł 28 Ustawy daje analogiczną możliwość w przypadku naruszenia zbiorowych interesów konsumentów.

Przepisy te umożliwiają zarówno przedsiębiorcy obwinionemu o antykonkurencyjną praktykę, jak i Prezesowi UOKiK uniknięcie długotrwałego postępowania antymonopolowego. Korzyścią dla Prezesa UOKiK jest brak konieczności wykazania zarzucanej praktyki. Przedsiębiorca, jak wspomnieliśmy, unika kary pieniężnej (choć wspomnieć należy, że niekiedy koszty wykonania zobowiązań mogą przewyższać ewentualną karę).

Według danych UOKiK w 2011 roku wydanych zostało 125, a w 2010 siedemdziesiąt tego typu decyzji.

Celem, jaki Prezes UOKiK zamierza osiągnąć wydając Wyjaśnienia, jest „zwiększenie transparentności i stosowanie jednolitych zasad działania przez UOKiK” oraz sprecyzowanie przypadków, w których wydanie decyzji zobowiązującej jest możliwe. Jednocześnie podkreślić trzeba, że Wyjaśnienia nie są aktem prawnym – nie mają charakteru prawnie wiążącego. Jednakże, wydając je, Prezes UOKiK zobowiąże się do stosowania zawartych w nich zasad.

Wyjaśnienia, w założeniu, mają precyzować przesłanki wydania decyzji zobowiązującej (uprawdopodobnienie stosowania praktyk i pojęcie zobowiązania przedsiębiorcy do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapobieżenia naruszeniom). Przedstawia się zakres, w jakim art. 12 Ustawy będzie stosowany do porozumień ograniczających konkurencję. Opisana jest także treść zobowiązań, które przedsiębiorca powinien zaproponować Prezesowi UOKiK, oraz elementy decyzji zobowiązującej. W końcu przedstawiono pokrótce przesłanki uchylenia decyzji zobowiązującej ze względu na jej niewykonanie przez przedsiębiorcę.

Podkreślić trzeba, że projekt Wyjaśnień jest, z jednej strony, powierzchowny, a z drugiej kontrowersyjny.

Największe wątpliwości budzi omówienie pojęcia „uprawdopodobnienia stosowania praktyk”. Ogranicza się ono do przytoczenia treści przepisu oraz stwierdzenia, że „Prezes UOKiK nie jest w tym przypadku zobligowany do przeprowadzenia wszechstronnego postępowania dowodowego mającego na celu jednoznaczne wykazanie, iż przedsiębiorca stosował zarzucaną praktykę, a jedynie do ustalenia z dużą dozą prawdopodobieństwa, iż zarzucana przedsiębiorcy praktyka miała miejsce”. W związku z tym, zdaniem Prezesa UOKiK, „przedsiębiorca powinien złożyć zobowiązanie na wstępnym etapie postępowania, a więc, co do zasady, tuż po jego wszczęciu”, w pierwszym piśmie składanym w toku postępowania. Wniosek ten budzi zasadniczy sprzeciw.

Po pierwsze, zgodnie z Wyjaśnieniami, tylko szczególne okoliczności, związane z brakiem rozeznania strony (niereprezentowanej przez profesjonalnego pełnomocnika) co do rzeczywistej treści stawianego jej zarzutu, lub związane ze zmianą opisu zarzucanej praktyki wskutek zmiany postanowienia o wszczęciu postepowania antymonopolowego, mogą wyjątkowo uzasadnić przyjęcie przez Prezesa UOKiK zobowiązania na dalszym etapie postępowania. Jest to, moim zdaniem, bardzo restrykcyjne podejście, zakładające, że przedsiębiorca zamierzający skorzystać z dobrodziejstwa art. 12 lub art. 28 Ustawy powinien od samego początku postępowania antymonopolowego podzielać stanowisko Prezesa UOKiK co do istnienia praktyki. Przyjęcie takiego punktu widzenia w przypadku np. wniosków leniency oznaczałoby niedopuszczalność wnioskowania o odstąpienie od nałożenia kary lub jej obniżenie przez przedsiębiorcę, który początkowo kwestionuje ustalenia UOKiK. Tymczasem w wielu sprawach wnioski leniency składane były po miesiącach, a nawet latach postępowania, przez przedsiębiorców, którzy początkowo stanowczo zaprzeczali swojemu udziałowi w jakichkolwiek praktykach ograniczających konkurencję.

Po drugie, naczelnym celem instytucji decyzji zobowiązującej jest usunięcie antykonkurencyjnej lub antykonsumenckiej praktyki lub jej skutków. Zatem restrykcyjne ograniczenie możliwości proponowania zobowiązań przez przedsiębiorców uznać trzeba za idące w przeciwnym niż tenże cel kierunku.

Wyjaśniając przesłankę zobowiązania przedsiębiorcy do podjęcia lub zaniechania określonych działań, Prezes UOKiK ogranicza się w projekcie do stwierdzenia, że zaakceptowanie zobowiązania „będzie możliwe jedynie w przypadku, gdy realizacja zaproponowanego przez przedsiębiorcę zobowiązania doprowadzi do wyeliminowania zarzucanej praktyki lub jej skutków”, nie wyjaśniając, co przez to rozumie. Jednocześnie Prezes UOKiK będzie wymagać, by nieprecyzyjną lub niepełną, jego zdaniem, propozycję zobowiązania skutecznie poprawić „w odpowiedzi na pismo Prezesa UOKiK zawierające zastrzeżenia w odniesieniu do treści uprzednio złożonego zobowiązania”. W praktyce wyłącza to możliwość negocjacji warunków zobowiązania, redukując wymianę poglądów na nie do trzech pism – propozycji zobowiązania, ewentualnych uwag UOKiK i akceptacji tychże przez przedsiębiorcę. Treść Wyjaśnień w tym względzie jest więc również zbyt ogólna, a prezentowane w tym miejscu wymogi wobec przedsiębiorcy ponownie zbyt restrykcyjne.

Nie są także w tym zakresie pomocne wyjaśnienia odnośnie do oczekiwanej przez Prezesa UOKiK treści zobowiązań, przedstawione w dalszej części Wyjaśnień (rozdział IV). Wyznaczają one jedynie szczegółowo standardy co do rodzaju i zakresu przedmiotowego, jakim propozycja zobowiązania powinna odpowiadać, aby Prezes UOKiK uznał ją za zapewniającą wyeliminowanie praktyki zarzucanej przedsiębiorcy lub jej skutków.

Najistotniejszy wydaje się jest rozdział III Wyjaśnień, zatytułowany „Wydawanie decyzji zobowiązujących w odniesieniu do porozumień ograniczających konkurencję”. Ten krótki rozdział jednoznacznie sygnalizuje zmianę praktyki Urzędu odnośnie do stosowania art. 12 do porozumień ograniczających konkurencję. Otóż Prezes UOKiK jednoznacznie stwierdza, że w odniesieniu do najcięższych porozumień, takich jak zmowy cenowe, porozumienia kontyngentowe (ograniczanie produkcji lub zbytu) i podziałowe (podział rynku) czy zmowy przetargowe, art. 12 Ustawy nie będzie stosowany. W takich przypadkach Prezes UOKiK wskazuje jako właściwą drogę wnioski leniency. Dotąd w praktyce Prezesa UOKiK spotykano jednak decyzje wydane na podstawie art. 12 Ustawy w sprawach dotyczących, na przykład, porozumień cenowych (por. np. decyzje nr DOK-3/2011 z 26 kwietnia 2011 roku w sprawie Scotts Poland oraz nr DOK-3/2008 z 4 lipca 2008 roku, obie dotyczące wertykalnych porozumień co do minimalnych cen odsprzedaży). Zmiana ta idzie zatem w kierunku obecnym w praktyce Komisji Europejskiej. Komisja nie stosuje zobowiązań do porozumień kartelowych, uznając je za zbyt mocno naruszające konkurencję, by ich uczestnikom przyznać prawo uniknięcia kary w tak łatwy sposób.

Pozostałe rozdziały Wyjaśnień, dotyczące elementów decyzji zobowiązaniowej (rozdział V) oraz skutków niewykonania decyzji (rozdział VI), nie wnoszą nic ponad przytoczenie treści odnośnych przepisów Ustawy.

Biorąc pod uwagę powyższe zastrzeżenia do treści Wyjaśnień, z ciekawością będziemy oczekiwać skutków konsultacji i ostatecznego kształtu tego dokumentu.

Komunikat prasowy i projekt Wyjaśnień dostępne są na stronie UOKiK. Prezes UOKiK czeka na ewentualne uwagi do 26 czerwca 2012 roku.

* * *

Dzień po ogłoszeniu projektu Wyjaśnień upłynął termin zgłaszania uwag do projektu założeń UOKiK do ustawy o zmianie Ustawy. Projekt ten został poddany daleko idącej krytyce tak prawników, jak i środowisk biznesowych.

Stowarzyszenie Prawa Konkurencji, którego członkami są m.in. prawnicy kancelarii Wardyński i Wspólnicy, przedstawiło uwagi, zarówno krytyczne, jak i popierające projekt, przede wszystkim co do zmian procedury kontroli koncentracji, wpływu proponowanych zmian na tajemnicę zawodową prawników doradzających przedsiębiorcom (tzw. Legal Professional Privilege), co do dobrowolnego poddania się karze, kontroli i przeszukania w siedzibie przedsiębiorcy, zmian dotyczących leniency, postępowania odwoławczego od decyzji Prezesa UOKiK, środków zaradczych oraz kar pieniężnych, w tym odpowiedzialności osób fizycznych za dopuszczenie do naruszenia przez przedsiębiorcę zakazu praktyk ograniczających konkurencję.

Ten ostatni element proponowanych zmian w Ustawie poddany został krytyce organizacji biznesowych, m.in. PKPP Lewiatan czy Pracodawców RP, a także Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji oraz Polskiego Stowarzyszenia Prawników Przedsiębiorstw. Organizacje te krytykują projekt nakładania na członków władz spółek i inne osoby zarządzające ich działalnością gospodarczą kar do 500 tys. euro za praktyki tychże spółek obejmujące nadużywanie pozycji dominującej czy zakazane porozumienia, zarzucając mu niewspółmierność wysokości kary (w tym zakresie zgadza się z organizacjami biznesowymi wiceminister finansów) i uznaniowość. Przedsiębiorcy uważają, że projekt nie gwarantuje dostatecznie prawa do obrony przed zarzutami. Ponadto, ich zdaniem, brak gwarancji praw przedsiębiorcy co do skutecznego procesu odwoławczego. Stanowiska te relacjonował np. Puls Biznesu z 14 czerwca 2012 roku.

Marcin Kulesza, Zespół Prawa Konkurencji kancelarii Wardyński i Wspólnicy