Przewodnik po FSR, cz. IV: grzywna i kary pieniężne | Co do zasady

Obowiązki wynikające z FSR nie mają charakteru czysto technicznego – to formalne wymogi, których niewykonanie może prowadzić do poważnych konsekwencji prawnych i finansowych. Brak zgłoszenia, przekazanie niepełnych lub nieprawdziwych informacji, a nawet opóźnienie w odpowiedzi na wezwanie Komisji Europejskiej może skutkować wysoką grzywną lub karą, zakazem przeprowadzenia koncentracji, czy nawet wykluczeniem z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W tej części Przewodnika wyjaśniamy, jakie ryzyka grożą za brak zgłoszenia lub błędne dane i jakie sankcje może nałożyć Komisja.

Jakie obowiązki można naruszyć i co podlega sankcjom?

Przedsiębiorcy objęci zakresem FSR muszą dochować najwyższej staranności przy wykonywaniu obowiązków informacyjnych – zarówno przy składaniu zgłoszeń (FS-CO lub FS-PP), jak i podczas przekazywania danych na żądanie Komisji Europejskiej.

Działania, które mogą zostać uznane za naruszenie przepisów FSR, można podzielić na trzy grupy.

1. Naruszenie obowiązku zgłoszenia

Zgłoszenie planowanej koncentracji (formularz FS-CO) lub udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (formularz FS-PP) jest jednym z podstawowych obowiązków wynikających z FSR. Niezłożenie zgłoszenia w terminie, jego pominięcie lub dokonanie transakcji bez uprzedniej zgody Komisji może skutkować bardzo poważnymi konsekwencjami.

Za naruszenie uznaje się w szczególności:

• niezłożenie obowiązkowego zgłoszenia mimo osiągnięcia progów notyfikacyjnych (np. 500 mln EUR obrotu w UE i 50 mln EUR wkładów z państw trzecich przy koncentracjach, 250 mln EUR wartości zamówienia i 4 mln EUR wkładów przy zamówieniach publicznych),
• złożenie zgłoszenia po terminie (np. po zawarciu umowy dotyczącej koncentracji lub po upływie terminu składania ofert w przetargu),
• zawarcie transakcji bez uprzedniej zgody Komisji Europejskiej (tzw. naruszenie zasady standstill).

Przykład

Spółka X z siedzibą w UE przejmuje firmę Z, nie zgłaszając wcześniej transakcji Komisji, mimo przekroczenia obu progów określonych w FSR (wysoki obrót i znaczące wkłady finansowe z państwa trzeciego). Komisja może nałożyć grzywnę do 10% łącznego światowego obrotu spółki X za naruszenie obowiązku zgłoszenia.

2. Naruszenie obowiązku przekazania informacji

Oprócz zgłoszeń FS-CO i FS-PP, FSR przewiduje też szerszy obowiązek współpracy z Komisją Europejską – zarówno na etapie formalnych postępowań, jak i w toku czynności wyjaśniających lub kontroli z urzędu (ex officio). Przekazanie nieprawidłowych danych lub brak odpowiedzi może skutkować poważnymi sankcjami finansowymi.

Za naruszenie uznaje się w szczególności:

• przekazanie na wniosek Komisji informacji niepełnych, nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd,
• nieprzekazanie podczas kontroli wymaganych (kompletnych) informacji,
• przedstawienie dokumentów w sposób niepełny lub nieadekwatny,
• utrudnianie postępowania, w tym ignorowanie wezwań do udzielenia wyjaśnień lub nieudzielanie odpowiedzi na pytania Komisji (np. w toku przeglądu ex officio).

Przykład

W toku postępowania Komisja zwraca się do wykonawcy ubiegającego się o zamówienie publiczne o szczegółowe dane dotyczące warunków pożyczki, której udzielił mu państwowy fundusz spoza UE. Wykonawca nie przekazuje informacji w terminie i nie uzasadnia opóźnienia. Komisja może nałożyć na niego karę okresową w wysokości do 5% dziennego obrotu, liczoną za każdy dzień opóźnienia, aż do momentu pełnego przekazania wymaganych danych.

3. Utrudnianie lub uniemożliwianie kontroli

FSR przyznaje Komisji Europejskiej uprawnienia do prowadzenia czynności wyjaśniających i kontrolnych, w tym wizyt w siedzibie przedsiębiorstwa, przeszukań, żądania dokumentów i przesłuchiwania pracowników. Brak współpracy z Komisją na tym etapie również podlega sankcjom administracyjnym.

Za naruszenie uznaje się w szczególności:

• odmowę poddania się kontroli (np. zablokowanie dostępu do siedziby lub systemów informatycznych),
• przedstawienie niekompletnych dokumentów lub danych w trakcie kontroli,
• naruszenie warunków kontroli, np. ograniczenie zakresu czynności do wybranych obszarów lub osób,
• utrudnianie kontaktu Komisji z personelem przedsiębiorstwa, w tym z osobami posiadającymi istotne informacje.

Przykład

W toku postępowania ex officio Komisja zwraca się do przedsiębiorcy o przeprowadzenie inspekcji w siedzibie jednej ze spółek zależnych poza UE, w której miały być przechowywane dokumenty dotyczące subsydiów zagranicznych. Przedsiębiorca nie dopuszcza inspektorów Komisji do tej lokalizacji i odmawia udostępnienia danych. Może to skutkować nałożeniem zarówno grzywny, jak i kary okresowej, aż do momentu umożliwienia kontroli.

Jakie kary grożą za naruszenia obowiązków informacyjnych?

Niedopełnienie obowiązków – celowo lub nieumyślnie – może skutkować nałożeniem sankcji administracyjnych w formie:

• grzywny jednorazowej – od 1% do 10% łącznego obrotu przedsiębiorcy w poprzednim roku obrotowym, w zależności od naruszenia, lub
• okresowej kary pieniężnej – do 5% średniego łącznego dziennego obrotu za każdy dzień trwania naruszenia.

Wysokość sankcji zależy od rodzaju i powagi naruszenia. Może się też różnić w zależności od tego, czy dotyczy koncentracji, udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego czy naruszenia obowiązku współpracy.

Ustalając wysokość sankcji, Komisja bierze pod uwagę charakter, wagę i czas trwania naruszenia, z uwzględnieniem zasad proporcjonalności.

Poniżej przedstawiamy zestawienie najczęstszych naruszeń i możliwych sankcji.

Naruszenia dotyczące zarówno koncentracji, jak i zamówień

Naruszenia dotyczące koncentracji (FS-CO)

Naruszenia dotyczące zamówień publicznych (FS-PP)

Co się dzieje, gdy Komisja stwierdzi zakłócenie rynku wewnętrznego?

Jeżeli w wyniku analizy zgłoszenia (FS-CO lub FS-PP) lub postępowania wszczętego z urzędu (ex officio) Komisja Europejska stwierdzi, że dany wkład finansowy z państwa trzeciego zakłóca lub może zakłócić rynek wewnętrzny, Komisja może:

• zaakceptować zobowiązania zaproponowane przez przedsiębiorstwo, które w sposób całkowity i skuteczny zaradzą zakłóceniu, lub
• nałożyć środki kompensacyjne – proporcjonalne i adekwatne działania mające na celu przywrócenie równowagi konkurencyjnej.

Przykładowe środki kompensacyjne:

• zapewnienie dostępu do wspieranej przez subsydium infrastruktury (np. zakładów produkcyjnych, laboratoriów) – na warunkach sprawiedliwych, rozsądnych i niedyskryminujących,
• ograniczenie zdolności produkcyjnych lub obecności na rynku (np. tymczasowe ograniczenie działalności),
• zbycie aktywów lub rezygnacja z inwestycji,
• udzielanie licencji na warunkach rynkowych na aktywa nabyte lub rozwijane przy wsparciu subsydium,
• publikacja wyników prac B+R,
• dostosowanie struktury zarządzania przedsiębiorstwa lub rozwiązanie koncentracji,
• zwrot subsydium zagranicznego wraz z odsetkami.

Komisja może również zakazać przeprowadzenia koncentracji lub udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli nie zostaną zaproponowane lub wdrożone odpowiednie środki zaradcze.

Środki tymczasowe

Jeżeli istnieje wystarczające prawdopodobieństwo, że dane subsydium zakłóci rynek wewnętrzny i spowoduje nieodwracalną szkodę, Komisja może wydać decyzję nakładającą środki tymczasowe. Decyzja może zostać przyjęta nawet bez uprzedniego wysłuchania przedsiębiorcy, jeśli wymaga tego pilność sytuacji – przy czym przedsiębiorca zachowuje prawo do późniejszego odniesienia się do jej treści.

Środki tymczasowe stosuje się na czas określony, z możliwością przedłużenia lub do czasu przyjęcia decyzji końcowej. Mogą one polegać m.in. na:

• zobowiązaniu przedsiębiorstwa, żeby zapewniło dostęp do wspieranej przez subsydium infrastruktury (np. laboratoriów czy linii produkcyjnych) na sprawiedliwych, rozsądnych i niedyskryminujących warunkach,
• zaniechaniu określonych inwestycji,
• udzielaniu licencji na aktywa rozwijane lub nabyte dzięki subsydiom zagranicznym.

Przykład

Chińskie przedsiębiorstwo, które otrzymało znaczące wsparcie finansowe od rządu państwa trzeciego, planuje przejęcie europejskiego producenta półprzewodników. Komisja Europejska wszczyna postępowanie z urzędu (ex officio), ponieważ istnieją poważne wątpliwości co do wpływu zagranicznego subsydium na konkurencję i bezpieczeństwo dostaw w UE. W toku postępowania Komisja ustala, że nabyta infrastruktura może zostać wyłączona z dostępu dla europejskich odbiorców, co grozi zakłóceniem rynku.

Ze względu na ryzyko nieodwracalnej szkody Komisja, zanim zakończy pełną analizę, wydaje decyzję o zastosowaniu środka tymczasowego i zobowiązuje przedsiębiorstwo do zapewnienia dostępu do infrastruktury produkcyjnej na sprawiedliwych, rozsądnych i niedyskryminujących warunkach – do czasu zakończenia postępowania.

W praktyce: jak uniknąć sankcji?

Aby zminimalizować ryzyko grzywien i decyzji negatywnych dla przedsiębiorstwa, warto już na wczesnym etapie transakcji lub przygotowań do przetargu zastosować kilka dobrych praktyk.

Przygotuj się wcześniej:

• Zidentyfikuj wszystkie powiązane podmioty (holdingowe, zależne, JV) i przygotuj mapę grupy kapitałowej.
• Zbierz dane o wkładach finansowych z ostatnich 3 lat – również te nieoczywiste, jak ulgi podatkowe, poręczenia, wsparcie badawcze itp.
• Zaangażuj działy finansowe, compliance i kontrahentów – szczególnie podwykonawców i konsorcjantów.

Oceń ryzyko zakłócenia rynku:

• Czy subsydium zagraniczne daje przewagę niemożliwą do uzyskania na warunkach rynkowych?
• Czy inne podmioty na rynku miałyby dostęp do podobnego wsparcia?
• Czy korzyść jest proporcjonalna do celów i kosztów, które ma zrekompensować?

 Działaj proaktywnie:

• Jeśli widzisz ryzyko – rozważ przedstawienie Komisji pozytywnych efektów danego wkładu finansowego dla rynku UE (np. zatrudnienie, inwestycje, innowacje).
• W razie potrzeby – zaproponuj środki kompensacyjne, które ograniczą potencjalne zakłócenie i pozwolą Komisji wydać decyzję warunkową, zamiast zakazującą.

Nie ignoruj FSR – nawet jeśli zamawiający milczy:

• Obowiązek zgłoszenia wynika z rozporządzenia, nie z dokumentacji przetargowej. Brak wzmianki w ogłoszeniu lub SIWZ nie zwalnia z odpowiedzialności. W przypadku koncentracji – brak wymogu ze strony drugiej strony transakcji nie jest usprawiedliwieniem.

Podsumowanie

Choć FSR obowiązuje formalnie od połowy 2023 r., a obowiązek zgłaszania koncentracji i udziału w zamówieniach publicznych wszedł w życie 12 października 2023 r., już dziś można wskazać kilka istotnych obserwacji wynikających z praktyki Komisji Europejskiej i reakcji rynku:

• Skala zgłoszeń przekroczyła oczekiwania

Już pierwszy rok obowiązywania FSR pokazał, że nowe regulacje mają realny wpływ na praktykę gospodarczą. Tylko do końca października 2024 r. Komisja Europejska otrzymała ponad 100 formalnych zgłoszeń dotyczących koncentracji oraz 1 108 zgłoszeń w kontekście zamówień publicznych. Na bardziej kompleksową ocenę przyjdzie jeszcze poczekać – Komisja zapowiedziała publikację pierwszego rocznego sprawozdania z wdrażania FSR pod koniec 2026 r.

• Pierwsze decyzje pokazują elastyczność KE

W sprawie przejęcia części PPF Telecom przez e& (Zjednoczone Emiraty Arabskie) Komisja zaakceptowała zobowiązania dotyczące m.in. wyłączenia nieograniczonej gwarancji państwowej oraz ograniczenia finansowania działalności PPF w UE. To przykład, że Komisja może dostosowywać środki zaradcze do konkretnego przypadku.

• Wpływ wszczęcia postępowania na decyzje wykonawców

W październiku 2023 r. Komisja Europejska wszczęła postępowanie wyjaśniające wobec chińskiej firmy CRRC Qingdao Sifang, uczestniczącej w przetargu na dostawę pociągów dla bułgarskiego operatora publicznego. Dochodzenie dotyczyło potencjalnych subsydiów zagranicznych mogących zakłócić konkurencję. W odpowiedzi na działania Komisji CRRC wycofała się z postępowania przetargowego.

• Skupienie na sektorach strategicznych

Dochodzenie w sprawie planowanej inwestycji BYD (Chiny) w fabrykę samochodów elektrycznych na Węgrzech pokazuje, że Komisja szczególnie uważnie przygląda się projektom w sektorach kluczowych z perspektywy strategicznej autonomii UE – takich jak elektromobilność, półprzewodniki czy zielone technologie.

Dotychczasowa praktyka pokazuje, że FSR to instrument realnie stosowany – nie tylko w teorii. Dla przedsiębiorców oznacza to konieczność zmiany podejścia: ocena wpływu zagranicznego finansowania na konkurencję w UE powinna być częścią każdej większej transakcji lub udziału w przetargu.

Strategiczne przygotowanie do spełnienia obowiązków informacyjnych, wcześniejsza analiza wkładów finansowych oraz świadoma komunikacja z Komisją mogą nie tylko pomóc uniknąć sankcji, ale wręcz przesądzić o sukcesie rynkowym.

dr Anna Kulińska, Serom Kim, adwokat, praktyka pomocy publicznej i regulacji rynku wewnętrznego UE kancelarii Wardyński i Wspólnicy