Nowy katalog przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego | Co do zasady

Nowelizacja Prawa zamówień publicznych rozszerza katalog, wprowadzając nieznane wcześniej prawu polskiemu przesłanki wykluczania wykonawców. Jednocześnie jednak wyraźnie odchodzi od dotychczasowego restrykcyjnego podejścia do wykluczania wykonawców. Nowymi rozwiązaniami są procedura sanacyjna oraz nadanie niektórym przesłankom charakteru fakultatywnego.  

Nowelizacja uchyla wszystkie dotychczasowe przesłanki wykluczenia z postępowania, po czym wprowadza ich nowy katalog, uregulowany czytelniej niż poprzednio.

Poza zmianą katalogu przesłanek przewiduje się także dwie zasadnicze modyfikacje korzystne dla wykonawców.

Pierwszą z nich jest wskazanie niektórych dotychczasowych przesłanek wykluczenia i dodatkowo kilku nowych jako fakultatywnych przesłanek wykluczenia.

Drugą jest możliwość uwolnienia się przez wykonawców od negatywnych skutków wystąpienia danego zdarzenia, stanowiącego zasadniczo podstawę wykluczenia. W tym celu wykonawca powinien przedstawić tzw. środki naprawcze, o czym będzie mowa w dalszej części artykułu.

Przesłanki fakultatywne i obligatoryjne

Projekt nowelizacji w ślad za uregulowaniami dyrektywy zakłada podział przesłanek wykluczenia wykonawców na obligatoryjne i fakultatywne. W poprzednim stanie prawnym wszystkie przesłanki wymienione w ustawie, poza zawinionym rażącym naruszeniem obowiązków zawodowych, były obligatoryjne – jeśli zaistniały w jakimkolwiek postępowaniu, zamawiający musiał obowiązkowo wykluczyć wykonawcę.

Obecnie obligatoryjne jest wykluczenie tych wykonawców, którzy dopuścili się określonych kategorii przestępstw, uznanych przez projektodawcę za szczególnie szkodliwe dla interesu publicznego, lub naruszyli obowiązki dotyczące płatności podatków lub opłacania składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne.

Jak wskazano w uzasadnieniu ustawy, okoliczności te zawsze negatywnie oddziałują na prawidłowe funkcjonowanie systemu zamówień publicznych. Prowadzą one bowiem do wypaczenia uczciwej konkurencji w postępowaniu i w sposób niezgodny z prawem mogą wpływać na jego wynik. Ich konsekwencją jest najczęściej szkoda zamawiającego, związana z koniecznością wyboru oferty mniej korzystnej niż w przypadku, gdyby postępowanie odbywało się w warunkach rzeczywistej konkurencji oraz opierało się na zgodnych z prawdą dokumentach i oświadczeniach wykonawców. Ponadto wpływają one negatywnie na efektywność ekonomiczną, przejrzystość i wizerunek zamówień publicznych, a także wiążą się z nasileniem złej woli wykonawców ubiegających się o zamówienia publiczne.

Z kolei w innych sytuacjach – wskazanych jako fakultatywne przesłanki wykluczenia – zgodnie z projektem nowelizacji zamawiający będzie mógł zdecydować, czy dane zdarzenie stanowi przesłankę do odrzucenia oferty (lub wniosku) czy też nie. Fakultatywne przesłanki wykluczenia zostały opisane w art. 24 ust. 5 p.z.p. Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie fakultatywnych przesłanek wykluczenia, musi wskazać te konkretne podstawy w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji.

Przesłanki wykluczenia z jednej strony mają na celu wyłonienie w postępowaniu tylko rzetelnych wykonawców, z drugiej zaś ograniczają krąg potencjalnych wykonawców. Obecnie to do zamawiającego będzie należała decyzja, czy pewne zdarzenia w historii wykonawcy czy też cechy go charakteryzujące, np. ogłoszenie upadłości, w danym przypadku są zagrożeniem dla realizacji zamówienia. Zamawiający sam więc zadecyduje, czy ująć je w katalogu przesłanek wykluczenia.

Reasumując, wykonawca będzie musiał w każdym przypadku uważnie zapoznać się z przesłankami wykluczenia – nie będą one bowiem jednolite w każdym postępowaniu tak jak dotychczas. Praktyka pokaże, czy zamawiający będą zainteresowani ograniczaniem kręgu potencjalnych wykonawców poprzez wykorzystanie fakultatywnych przesłanek wykluczenia.

Na czym polega procedura sanacyjna?

Ustawodawca w art. 24 ust. 8-11 p.z.p. uregulował procedurę sanacyjną (tzw. self-cleaning defence), dzięki której wykonawca może zapobiec wykluczeniu go z postępowania, mimo zaistnienia podstaw do tego. W tym celu wykonawca musi przedstawić odpowiednie środki celem wykazania, że gwarantuje on wykonanie zamówienia. Rezygnuje się z formalizmu polegającego na bezwzględnym obowiązku wykluczenia wykonawcy, co do którego wystąpiła wskazana w ustawie przesłanka.

Wykonawca może skorzystać z takiej szansy w przypadku prawie wszystkich przesłanek wykluczenia. Wyjątek stanowią: niespełnienie warunków udziału w postępowaniu lub brak zaproszenia do dalszego udziału w postępowaniu oraz orzeczenie wobec wykonawcy tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne. W pozostałych przypadkach – choć z pewnymi odmiennościami – ustawodawca umożliwia wykonawcy uniknięcie stygmatyzacji związanej z wystąpieniem w przeszłości któregoś z wymienionych w katalogu zdarzeń.

W tym celu wykonawca może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania, a także podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, co do którego nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania.

Jeżeli zamawiający uzna, że dowody przedstawione przez wykonawcę są niewystarczające – wyklucza wykonawcę. Pojawia się więc pytanie, jakie dowody należało będzie uznać za „wystarczające”. Kwestia ta jest oczywiście w pewnym stopniu ocenna i praktyka będzie musiała rozstrzygnąć, jakie rodzaje dokumentów będą mogły temu służyć.

Skorzystanie z procedury sanacyjnej pozostaje w gestii wykonawcy, zamawiający nie będzie podejmował jej z urzędu. Jeśli więc wykonawca nie przedstawi odpowiednich dowodów, zamawiający wykluczy go na zasadach ogólnych.

• Przynależność do grupy kapitałowej

Podobnie jest w przypadku podmiotów z tej samej grupy kapitałowej. W tym zakresie możliwość uniknięcia wykluczenia przewidywał także stary stan prawny. Przypomnijmy, że zasadniczo dwa podmioty należące do tej samej grupy kapitałowej podlegają wykluczeniu, jeżeli oba złożą oferty (lub wnioski) w postępowaniu. Ustawodawca przewidział jednak, że w takiej sytuacji, wraz ze złożeniem oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej co inny oferent, wykonawca może przedstawić dowody, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

• Udział w przygotowaniu postępowania

Wskazane powyżej środki naprawcze mogą być zastosowane z inicjatywy samego wykonawcy. Inaczej jest w odniesieniu do przesłanki polegającej na udziale wykonawcy lub jego pracownika w przygotowaniu danego postępowania.

Wówczas zgodnie z art. 24 ust. 10 p.z.p. zamawiający, przed wykluczeniem wykonawcy [obligatoryjnie – przyp. aut.] zapewnia mu możliwość udowodnienia, że jego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Powyższe stanowi element procedury sanacyjnej. Warto jednak zauważyć, że przesłanka wykluczenia już sama w sobie nie jest kategoryczna, jako że przewidziano, że zamawiający może jej nie zastosować, jeśli spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.

Zauważalna jest więc tendencja, żeby tak poważny skutek jak wykluczenie z postępowania dopuszczać tylko w sytuacjach, w których jest on absolutnie niezbędny.

Nowe przesłanki wykluczenia

• Zmieniony katalog przestępstw i wykroczeń

Zmieniony został katalog przestępstw, których popełnienie zawsze będzie powodowało wykluczenie z postępowania. Są to przestępstwa wylistowane w art. 24 ust. 12 lit. a) takie jak: finansowanie terroryzmu, handel ludźmi, łapownictwo, przekupstwo czynne i bierne, płatna protekcja, korupcja wyborcza, przestępczość zorganizowana, przestępstwo fraudacyjne, przestępstwo korupcyjne związane ze sportem, przestępstwo płatnej protekcji w sporcie.

Podstawą do wykluczenia będą także całe grupy przestępstw zdefiniowane w Kodeksie karnym jako przestępstwa o charakterze terrorystycznym, przeciwko wiarygodności dokumentów, przeciwko mieniu, przeciwko obrotowi gospodarczemu, przeciwko środowisku oraz przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, a także zdefiniowane przez Kodeks karny skarbowy jako przestępstwa skarbowe lub przestępstwo prania pieniędzy.

Dodatkowo jako fakultatywną przesłankę wykluczenia wprowadzono prawomocne skazanie wykonawcy lub jego organu za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub przeciwko środowisku. Podstawę wykluczenia może także stanowić – jeśli taka będzie wola zamawiającego – wydanie ostatecznej decyzji administracyjnej.

Zauważalne jest zatem promowanie celów związanych z polityką społeczną państwa wyrażającą się w ochronie praw pracowników, jak również dbałość o ochronę środowiska, poprzez utrudnianie dostępu do zamówień publicznych wykonawców, którzy dopuścili się wcześniej naruszenia wskazanych dóbr.

• Popełnienie przestępstwa przez członków organów

Na nowo sformułowano przesłanki związane z udziałem w zamówieniu wykonawców, w których organach zasiadają osoby, które popełniły jedno z przestępstw uniemożliwiających ubieganie się o zamówienie. Obecnie kwestii tej dotyczy tylko jeden przepis – art. 24 ust. 1 pkt 14, który zbiorczo odnosi się do działającego członka organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej, partnerskiej, komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazanego na jedno z przestępstw wymienionych w poprzednim punkcie. Uregulowanie jest bardziej klarowne niż w poprzednim stanie prawnym, które rozbite na wiele podpunktów stanowiło redakcyjnie większość katalogu przesłanek wykluczenia.

• Przesłanki mające na celu ochronę konkurencji

Nowelizacja w ramach obligatoryjnych przesłanek wykluczenia wskazuje zachowania wykonawców, które mogą prowadzić do zachwiania konkurencyjności w postępowaniu, a mianowicie:

• udział wykonawcy lub osoby z nim związanej w przygotowaniu postępowania,
• bezprawne wpływanie lub próba wpłynięcia na czynności zamawiającego lub pozyskania informacji poufnych, mogących dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
• zawarcie z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami – jeśli zamawiający jest w stanie to wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.

• Podatki

Wśród przesłanek obligatoryjnych znalazła się okoliczność wydania prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne.

Fakultatywnie natomiast – w razie wskazania takiej przesłanki w dokumentacji przetargowej – powodem wykluczenia może być naruszenie obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Przepis przewiduje jednak, że zamawiający będzie mógł wykluczyć wykonawcę w takim przypadku, gdy jest w stanie to wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.

Trzeba jednak podkreślić, że zaleganie z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne nie będzie już tak jak dotychczas bezwzględną przesłanką wykluczenia.

Hanna Drynkorn, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy