Jak odzyskać pieniądze wypłacone bezpośrednio podwykonawcom?
Ustawodawca przyznał podwykonawcom duży poziom ochrony. Postanowienia o odpowiedzialności solidarnej są surowe dla inwestora i często w praktyce oznaczają ryzyko podwójnej płatności za to samo: raz na rzecz wykonawcy, a drugi raz na rzecz podwykonawcy. Inwestor powinien więc zapewnić sobie możliwość odzyskania od generalnego wykonawcy kwot wypłaconych bezpośrednio podwykonawcom.
Inwestor, generalny wykonawca i podwykonawcy mają wspólny cel – ukończenie inwestycji. Najczęściej niestety w tym miejscu kończą się elementy, które ich łączą. Wspólny cel dezaktualizuje się często w toku budowy, w szczególności przy poważnym konflikcie stron. W procesie budowlanym ścierają się bowiem istotne interesy jego uczestników, co często prowadzi do powstawania sporów.
Sposób i szybkość ich rozwiązania zależą w głównej mierze od dobrej woli stron. Aby jednak nie polegać tylko na niej, należy się odpowiednio i to zawczasu zabezpieczyć. Inwestor jako gospodarz budowy ma w tym szczególny udział. To on przecież odpowiada za przygotowanie umowy o roboty budowlane i powinien ukształtować ją tak, aby dawała mu odpowiednią ochronę, ale nie była dla wykonawców pułapką. Może to pozwolić na uniknięcie problemów z ukończeniem inwestycji i tym samym długoletnich procesów przynoszących dużą niepewność. Najsprawniej przebiegają projekty, w których uczestniczą podmioty otwarte na dialog i polubowne załatwianie spraw.
W procesie rozliczania podwykonawców szczególne znaczenie będzie miała postawa generalnego wykonawcy. Inwestor działający poza reżimem zamówień publicznych powinien więc starannie dobrać partnera, z którym będzie współpracował czasami nawet kilka lat. Istotne jest, aby poza doświadczeniem i odpowiednim przygotowaniem generalny wykonawca był w dobrej kondycji finansowej. Problemy finansowe generalnego wykonawcy mogą przynieść inwestorowi wiele trudności (w przebiegu inwestycji oraz w rozliczaniu podwykonawców).
Problemy z regresem
Możliwość dochodzenia regresu od wykonawcy nie jest jednolicie ujmowana w orzecznictwie i doktrynie. Najsurowsze stanowisko mówi, że bez odrębnych zastrzeżeń umownych, na podstawie samego Kodeksu cywilnego, tego regresu nie ma. Pojawiają się też głosy, że inwestorowi należny jest zwrot połowy tego, co zapłacił podwykonawcom. Najkorzystniejsze dla inwestora stanowisko daje mu możliwość pełnego zwrotu świadczonych na rzecz podwykonawców kwot.
Aby uniknąć ryzyka związanego z tymi rozbieżnościami, najlepiej wprost wyrazić możliwość zwrotu w umowie. Można dodatkowo zastrzec, że generalny wykonawca ma obowiązek zwrócić inwestorowi także inne koszty poniesione w związku z roszczeniami podwykonawców, np. koszty postępowania sądowego, odsetki, koszty obsługi prawnej dotyczącej roszczenia podwykonawcy itd. Pozwoli to przerzucić na wykonawcę ryzyko prowadzenia sporu z podwykonawcą i da inwestorowi większy komfort przy ocenie roszczeń podwykonawcy.
Potrącenie ustawowe a potrącenie umowne
Dobrym instrumentem odzyskiwania kwot wypłaconych bezpośrednio podwykonawcom będzie także potrącenie, które także warto wyraźnie przewidzieć w umowie. Oczywiście będzie ono możliwe, jeśli inwestor nie wypłacił jeszcze generalnemu wykonawcy całości wynagrodzenia. Zgodnie z Kodeksem cywilnym możliwość potrącenia zachodzi dopiero, gdy przedstawione do potrącenia roszczenie (roszczenie inwestora) jest już wymagalne. Oznacza to, że inwestor dokonuje potrącenia wobec generalnego wykonawcy dopiero po bezpośredniej zapłacie na rzecz podwykonawców. Trzeba też pamiętać o zachowaniu formalności i przesłaniu oświadczenia o potrąceniu do wykonawcy. Skutek potrącenia nastąpi dopiero z chwilą doręczenia wykonawcy tego dokumentu.
Aby przyspieszyć możliwość potrącenia, warto rozważyć wprowadzenie w umowie modyfikacji do ustawowych zasad tej instytucji. W tym przypadku jednak należy być bardzo ostrożnym, ponieważ można narazić się na zarzut bezskuteczności postanowień umownych. Dla inwestora korzystne będzie zastrzeżenie, że potrącenie jest możliwe już w momencie zgłoszenia mu roszczenia przez podwykonawców.
Wyścig wierzycieli
Jeśli inwestor decyduje się na potrącenie, nie powinien zwlekać z jego dokonaniem. Może okazać się, że wynagrodzenie generalnego wykonawcy (z którym inwestor chce potrącić kwoty wypłacone bezpośrednio podwykonawcom) zostanie zajęte przez komornika, prowadzącego egzekucję na rzecz innych wierzycieli generalnego wykonawcy. W takiej sytuacji inwestor ma obowiązek wypłacić komornikowi wynagrodzenie przysługujące generalnemu wykonawcy i sam nie może już z niego skorzystać. Komornik przekaże je następnie innemu wierzycielowi.
Inne podmioty mogą zatem wyprzedzić inwestora i uniemożliwić mu potrącenie, czyli zaspokojenie swojej wierzytelności. Sytuacja wygląda inaczej, jeśli inwestor dokonanym przez siebie potrąceniem wyprzedzi zajęcie egzekucyjne. Wtedy inwestor musi tylko oświadczyć komornikowi, że zajmowana wierzytelność nie istnieje, ponieważ doszło do jej wygaśnięcia w drodze potrącenia. Problemy te będą bardzo prawdopodobne w sytuacji generalnego wykonawcy mającego problemy finansowe (brak majątku, utrata płynności finansowej, liczne postępowania sądowe i egzekucyjne w toku). Do inwestorów w takich sytuacjach lawinowo trafiają komornicze zajęcia wynagrodzenia generalnego wykonawcy. Opieszałość inwestora w potrącaniu może mieć więc nieodwracalne i bardzo dolegliwe dla niego skutki.
Kaucja gwarancyjna i ryzyko jej zajęcia przez komornika
Przydatnym instrumentem jest też tzw. kaucja gwarancyjna (5% wartości każdej podlegającej zapłacie faktury zatrzymywana przez inwestora na poczet m.in. roszczeń podwykonawców). Są to pieniądze, którymi inwestor faktycznie dysponuje i łatwo z nich skorzystać.
Niejednolicie jednak w praktyce ujmowana jest możliwość egzekucyjnego zajęcia zatrzymanej przez inwestora kaucji. Komornicy często powołują się na jej charakter prawny i twierdzą, że stanowi ona część należnego wykonawcy wynagrodzenia, które stanie się wymagalne dopiero w przyszłości (gdy zaktualizują się przesłanki zwrotu kaucji). Dlatego też przyjmują dopuszczalność egzekucyjnego zajęcia kaucji. Takie zajęcie pozbawi inwestora tego środka zabezpieczenia, czego należy mieć świadomość.
Gwarancja bankowa (ubezpieczeniowa) zabezpieczy regres
Skuteczniejszym instrumentem w odzyskiwaniu kwot wypłaconych podwykonawcom będzie więc gwarancja bankowa albo ubezpieczeniowa. Poza roszczeniami z tytułu rękojmi czy gwarancji powinna obejmować także roszczenia o zwrot bezpośrednich płatności. Inwestor powinien zadbać, aby była to oczywiście gwarancja bezwarunkowa, płatna na pierwsze żądanie, podzielna, zawarta u renomowanego podmiotu, o odpowiedniej sumie oraz okresie obowiązywania. Wykonawca powinien mieć obowiązek jej przedłużania oraz uzupełniania do umówionej sumy, jeśli inwestor z niej skorzysta przed upływem okresu jej obowiązywania.
Prawo skorzystania z gwarancji powinno przysługiwać inwestorowi już w momencie zgłoszenia roszczenia przez podwykonawcę, a nie dopiero po jego zaspokojeniu. Inwestor może zapewnić sobie także prawo do wcześniejszego zaakceptowania warunków gwarancji oraz jej przedłużenia na koszt wykonawcy, jeśli ten nie wykona swojego obowiązku i nie zapewni jej ciągłości. Pomocna w mobilizowaniu generalnego wykonawcy do przedłużania gwarancji może też być kara umowna za brak przedłużenia w określonym terminie.
Gwarancja ad hoc
Gwarancja bankowa czy ubezpieczeniowa może okazać się także przydatna, gdy podwykonawca zgłosił swoje roszczenie inwestorowi, jednak inwestor nie może go merytorycznie rozstrzygnąć. Będzie tak na przykład, gdy ocena roszczenia wymaga wiadomości specjalnych, przeanalizowania złożonego problemu opóźnień inwestycji. W takich sytuacjach często generalni wykonawcy pod presją zawieszonych płatności na ich rzecz godzą się na dostarczenie nowej gwarancji bankowej zabezpieczającej inwestora przed tym konkretnym roszczeniem podwykonawcy. Gwarancja taka powinna opiewać co najmniej na łączną kwotę roszczenia głównego z odsetkami za okres trzech lat oraz przewidywanymi kosztami sądowymi. Jej okres obowiązywania powinien być co najmniej trzyletni, czyli co najmniej odpowiadać okresowi przedawnienia roszczenia podwykonawcy. Rozwiązanie to zapewnia utrzymanie płynności rozliczeń z generalnym wykonawcą i tym samym sprzyja ukończeniu inwestycji. Jednocześnie pomaga przerzucić na niego ryzyko przegranej w procesie z podwykonawcą.
Agata Jóźwiak, radca prawny, praktyka postępowań sądowych i arbitrażowych kancelarii Wardyński i Wspólnicy
