Historie z KIO. „Od rozpoczęcia robót do wykonania zadania”, czyli odkąd dokąd? | Co do zasady

Zamawiający powinni roztropnie kształtować postanowienia SIWZ i celnie opisywać warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria selekcji. Jedno słowo za dużo, jedno za mało, i intencje zamawiającego mogą ulec wypaczeniu.

Dobre intencje nie wystarczą, liczy się precyzja. Taka konkluzja nasuwa się po lekturze wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 2 lipca 2018 r. w sprawie KIO 1202/18. Odwołanie zostało uwzględnione, a wskutek tego wybrany wykonawca utracił zamówienie. Stało się tak, ponieważ zamawiający nie przemyślał wymagań stawianych personelowi kluczowemu i tak opisał wymagane doświadczenie kierownika budowy, że nie mógł wybrać oferty faktycznie najkorzystniejszej. Mimo że jednym z kryteriów było doświadczenie zdobyte w zadaniu realizowanym w przeszłości dla tego samego zamawiającego.

Zgodnie z wymogiem postawionym przez zamawiającego osoba wskazana na stanowisko kierownika budowy powinna legitymować się doświadczeniem na określonym stanowisku „od rozpoczęcia robót do wykonania zadania”. Za doświadczenie kierownika budowy wykonawca mógł otrzymać maksymalnie 3 punkty i tyle właśnie zamawiający przyznał wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Wskazał on bowiem, że jego kierownik budowy zdobył wymagane doświadczenie przy projekcie realizowanym w okresie od 03.2011 r. do 27.12.2012 r.

Diabeł tkwi w szczegółach

Jak to zwykle bywa, konkurent wykonawcy prześwietlił jego ofertę. Zastanowił go brak daty dziennej wyznaczającej początek doświadczenia i po nitce do kłębka  ustalił, że przedmiotowy projekt był realizowany w okresie od 07.12.2010 r., a osoba proponowana na stanowisko kierownika budowy została zgłoszona jako kierownik robót drogowych w dniu 24.05.2011 r., czyli nie w marcu, jak wynikało z oferty.

Konkurent złożył więc odwołanie, wskazując, że proponowany kierownik budowy nie miał doświadczenia „od rozpoczęcia robót do wykonania zadania”, jak wymagał tego zamawiający. Wskazał również, że wybrany wykonawca skłamał, wypełniając tym samym przesłankę art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., bo podał nieprawdziwe informacje, które miały istotny wpływ na przyznanie przez zamawiającego maksymalnej ilości 3 punktów za doświadczenie kierownika budowy, co dawało mu ogólną przewagę punktową nad pozostałymi ofertami. Należy go zatem wykluczyć z postępowania.

Od kiedy kierownik jest kierownikiem

W oparciu o dowody przedstawione przez strony w toku postępowania przed KIO Izba ustaliła ostatecznie, że kłamstwa tak naprawdę nie było. Przedstawione dowody wskazywały na różne możliwe daty rozpoczęcia pełnienia funkcji kierownika budowy, ale każda z nich przypadała w marcu:

• 1 marca nastąpiło zatrudnienie kierownika w referencyjnym zadaniu w charakterze kierownika robót,
• 9 marca w dzienniku budowy zapisano, że roboty z branży drogowej dla referencyjnego zadania się rozpoczęły, a sporna osoba została tam wymieniona jako kierownik robót,
• 14 marca osoba ta stała się kierownikiem robót w świetle oświadczenia kierownika projektu unijnego (z ramienia zamawiającego w tamtym projekcie, którym nota bene był ten sam zamawiający, który występował w tej sprawie),
• 15 marca doszło do zgłoszenia tej osoby do inżyniera kontraktu,
• 21 marca zaś inżynier kontraktu zgłoszenie zaakceptował.

Biorąc pod uwagę fakty, wykonawca nie skłamał, wskazując w swojej ofercie, że osoba proponowana jako kierownik budowy była zaangażowana w przedmiotowym zadaniu od marca 2011 roku. KIO stanęła jednak na stanowisku, że spośród wyżej wymienionych dat za datę rozpoczęcia pełnienia funkcji kierownika robót można by przyjąć tylko 14, 15 lub 21 marca, kiedy personalia kierownika oficjalnie zgłoszono w projekcie.

„Rozpoczęcie robót” to nie to samo co „rozpoczęcie zadania”

Wedle interpretacji KIO, skądinąd zresztą słusznej, skoro zamawiający nie zdefiniował pojęcia „rozpoczęcie robót”, to nie było podstaw, by pojęciu temu przypisywać jakiekolwiek inne znaczenie niż faktyczne podjęcie robót przy zadaniu. W szczególności Izba nie zgodziła się, aby zgodnie z sugestiami odwołującego rozpoczęcie robót utożsamiać z rozpoczęciem zadania, które miało miejsce w grudniu 2010 roku. Zamawiający określił czasokres pełnienia funkcji jako „od rozpoczęcia robót do wykonania zadania”, czyli nie wymagał, aby oznaczona osoba pełniła wymagane funkcje od rozpoczęcia całego zadania, tylko od rozpoczęcia robót, którymi kierowała, czyli w tym przypadku od 9 marca.

Jednocześnie jednak, chociaż w dniu rozpoczęcia robót w dzienniku budowy kwestionowana osoba była wpisana jako kierownik robót, to za najwcześniejszą datę rozpoczęcia pełnienia funkcji kierownika robót zdaniem KIO można było przyjąć datę 14 marca 2011 r. (wynikającą z dokumentów zamawiającego). Izba ustaliła więc, że osoba proponowana na kierownika budowy rozpoczęła pełnienie swojej funkcji 5 dni po rozpoczęciu robót, realizowanych następnie przez 22 miesiące.

W ocenie Izby samo zatrudnienie osoby na stanowisko kierownika robót oraz oświadczenie własne rzeczonej osoby nie jest wystarczające dla wykazania daty rozpoczęcia pełnienia funkcji. „Należy bowiem podkreślić, że zatrudnienie danej osoby w związku z realizacją danej inwestycji nie oznacza automatycznie możliwości pełnienia przez nią samodzielnej funkcji budowlanej, w tym wypadku – funkcji kierownika robót drogowych”. Prawo budowlane określa bowiem, że przyjęcie obowiązku kierowania robotami dokonuje się wraz ze zgłoszeniem organowi nadzoru budowlanego kierownika budowy. Tymczasem w stanie faktycznym sprawy zgłoszenie kierownika robót organowi nadzoru budowlanego miało miejsce 15 marca (6 dni po rozpoczęciu robót).

Nie było podstaw do wykluczenia, ale zamawiającego wiążą własne kryteria

W omawianej sprawie Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez wykonawcę art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., wobec czego uznała, że nie zachodzi postawa do wykluczenia go z postępowania ze względu na przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wykonawca w ofercie nie określił początku pełnienia funkcji w spornym zadaniu datą dzienną, a biorąc pod uwagę ogólny sposób oznaczenia daty rozpoczęcia pełnienia funkcji w ofercie przystępującego, nie można stwierdzić, że przystępujący wprowadził zamawiającego w błąd, tj. podał informację niezgodną z rzeczywistością. Tym samym nie wystąpiła jedna z wymaganych kumulatywnie przesłanek do zastosowania ww. przepisu i wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Natomiast ponieważ zamawiający ma obowiązek wybrać najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów, które uprzednio określił, to zgodnie z tymi zasadami nie mógł przyznać punktów za doświadczenie kierownika budowy, który rozpoczął pełnienie funkcji kilka dni po rozpoczęciu robót, w sytuacji, gdy zamawiający wymagał doświadczenia „od rozpoczęcia robót do wykonania zadania”.

W efekcie odwołanie zostało uwzględnione, wybrany wykonawca stracił 2 cenne punkty, a wykonawca z drugiego miejsca otrzymał zamówienie. Tylko czy naprawdę o to chodziło?

Interpretacja wbrew intencjom

Wydaje mi się, że cel postanowienia „od rozpoczęcia robót do wykonania zadania” jest jasny. I jest on inny niż literalna interpretacja tego zwrotu. Moim zdaniem w sytuacji, gdy kierownik od rozpoczęcia robót brał udział w zadaniu, a tylko formalne jego zgłoszenie nastąpiło parę dni później, nie niweczy to jego cennego doświadczenia w tym zadaniu. Zresztą nie mam wątpliwości, że ocena zamawiającego była dokładnie taka sama jak moja. Przecież pierwotnie przyznał on maksymalne punkty za doświadczenie kwestionowanej osoby, tym bardziej że sporne doświadczenie było realizowane w kontrakcie, w którym ten właśnie zamawiający był inwestorem.

Bardzo nieszczęśliwie się stało, że oferta niewątpliwie najkorzystniejsza została utracona na rzecz drugiej w kolejności. Być może gdyby wykonawca przed złożeniem oferty zadał zamawiającemu pytanie, sprawa wyglądałaby trochę inaczej. Gdyby zamawiający zauważył problem wcześniej, może zmieniłby bądź dointerpretował swoje wymaganie. Miałby szansę wskazać, że uzna za prawidłowe doświadczenie konkretnego kierownika, jeśli zostanie mu ono zgłoszone. Czy by z tej szansy skorzystał – nie wiadomo. Odpowiedzi zamawiających na zadawane pytania są często tak enigmatyczne, że wymagają dalszej interpretacji. Pytanie jednak, czy tak doświadczony zamawiający nie powinien był pomyśleć o innym sformułowaniu sposobu punktowania doświadczenia.

Wygląda bowiem na to, że prawdziwy zamiar zamawiającego, który mu przyświecał przy pisaniu kryteriów punktacji, nie został wyrażony. W efekcie literalna wykładnia doprowadziła do interpretacji wbrew intencjom, gdyż zastosowanie niewypowiedzianej intencji rodziłoby ryzyko naruszenia konkurencji w postępowaniu. Pozostaje więc życzyć zamawiającym celnych sformułowań, aby użyte przez nich zwroty nie stanęły na drodze realizacji założonych celów.

Anna Prigan, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy