Elektronizacja zamówień bez drogowskazu | Co do zasady

W oczekiwaniu na nową ustawę Prawo zamówień publicznych rynek kluczy po bezdrożach elektronizacji, potykając się raz po raz o nieprzemyślane konsekwencje orzeczeń. Zamówienia publiczne potrzebują drogowskazu: stałych i konkretnych reguł zgodnych z przepisami.

Elektronizacja zamówień publicznych wciąż nastręcza problemów uczestnikom rynku. Obowiązujące przepisy są w tym względzie lapidarne, a wiążących wytycznych na wielu polach brak, albo też dopiero się kształtują, boleśnie doświadczając wykonawców i niwecząc ich szanse na uzyskanie zamówienia. Obecnie procedowany projekt nowej ustawy Prawo zamówień publicznych poświęca tematowi elektronizacji niewiele miejsca. Projektodawca w art. 79 przewiduje, że kwestie związane z elektronizacją sytemu zamówień publicznych winny zostać wprowadzone rozporządzeniem, które regulować będzie nie tylko wymagania techniczne dla środków komunikacji elektronicznej, ale także sposób sporządzania dokumentów elektronicznych lub elektronicznych kopii dokumentów. Co do zasady nie jest to założenie złe. Odsunięcie na bok problemów elektronizacji na etapie prac nad ustawą automatycznie jednak odcina szerszą dyskusję systemową na ten temat. Dyskusja toczy się za to wśród praktyków, ale sprowadza się do ubolewania, łatania dziur i zażegnywania katastrof.

Cele elektronizacji

Należy podkreślić, że dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, zakazuje stawiania nieuzasadnionych przeszkód dla otwarcia zamówienia publicznego na konkurencję (art. 42 ust. 2).

Również w uzasadnieniu projektu ustawy wskazano, że elektronizacja zamówień publicznych ma służyć poprawie ich efektywności, transparentności oraz poprawie dostępu małych i średnich przedsiębiorstw do zamówień. Tymczasem praktyka stosowania obowiązujących obecnie przepisów o elektronizacji nie realizuje tych celów. Nastawienie zamawiających i orzecznictwo KIO w aspekcie elektronizacji elektryzuje rynek zaskakującymi i niespójnymi rozstrzygnięciami, spośród których warto wskazać kilka.

• Oryginał/kopia elektroniczna

Nieuznawanie dokumentu oferty/wniosku, który został wytworzony pisemnie i podpisany, a następnie podpisany elektronicznie. W świetle orzeczenia KIO 2611/18 dokument taki został potraktowany jako kopia. W wyroku KIO 119/19 Izba zmieniła to zapatrywanie. Jakie będą losy wykonawców, którzy wskutek tych zawirowań utracili zamówienie, czas pokaże.

• SHA-1/SHA-2

Uznanie za nieważny podpisu elektronicznego weryfikowanego wycofywanym protokołem SHA-1, wbrew postanowieniom rozporządzenia eIDAS (KIO 2428/18). Następnie w sprawach KIO 137/19 i KIO 176/19 stanowisko to zostało zrewidowane, a szczególne zasługi na tym polu należy przypisać Ministerstwu Cyfryzacji, które opublikowało oficjalne stanowisko dotyczące algorytmu SHA-1. W tym kontekście wskazane byłoby dodanie w projekcie ustawy przepisu, który wprost wskazywałby, że prawidłowość podpisu elektronicznego powinna być weryfikowana w odniesieniu do zaufanej listy dostawców. Art. 22 ust. 6 litera c dyrektywy 2014/24/UE zawiera przecież wskazanie co do trybu postępowania państw członkowskich w razie uznania, że z uwagi na wymagany poziom bezpieczeństwa komunikacja elektroniczna wymusza stosowanie zaawansowanego podpisu elektronicznego, i odsyła w tym względzie do zaufanej listy dostawców.

• Elektroniczne wadium

Projekt ustawy w art. 110 ust. 10 mówi o postaci elektronicznej wadium składanego w formie gwarancji lub poręczenia, nie przesądzając, co oznacza pojęcie „postać elektroniczna”. Powiązanie pozaprawnego określenia „postać elektroniczna” z wymogiem, aby zamawiającemu przekazywany był oryginał, sugeruje jednak, że chodzi o taką gwarancję lub poręczenie, które w swojej pierwotnej formie funkcjonują wyłącznie w postaci pliku elektronicznego. Projekt nie uwzględnia jednak, że przepisy odrębne nie zawsze wiążą z postacią elektroniczną wymóg użycia kwalifikowanego podpisu elektronicznego, tak samo jak mogą nie wiązać z ustanowieniem zabezpieczenia obowiązku wydania oryginału dokumentu.

Stawianie zatem wymogu, aby dokument wadialny został w formie pierwotnej wystawiony w postaci elektronicznej, jest obecnie powszechne i wydaje się, że banki dostosowały swoją praktykę do wymogów rynku. Zasadniczo bez przeszkód można obecnie uzyskać elektroniczną gwarancję bankową oraz elektroniczną gwarancję ubezpieczeniową. Oczywiście nie obeszło się po drodze bez niekorzystnych dla wykonawców konsekwencji braku przygotowania banku dla wymogów zamawiającego (KIO2426/18), czyli odrzucenia oferty zabezpieczonej gwarancją bankową, która pierwotnie została wystawiona w formie pisemnej, a następnie podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym  dyrektora banku.

Natomiast stawianie wymogu, aby gwarancja bankowa w oryginale została podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym, mimo że w praktyce bankowej funkcjonuje forma depeszy elektronicznej SWIFT, która gwarantuje należyte bezpieczeństwo komunikacji elektronicznej, należy postrzegać jako barierę w dostępie do zamówień. Takie podejście do kwestii formy wadium w formie niepieniężnej może przekładać się na zmniejszenie liczby ważnych ofert w postępowaniach powyżej progów unijnych, gdzie wadia są na tyle wysokie, że wykonawcy korzystają z gwarancji bankowych, w tym również wystawianych przez banki zagraniczne. Stawiane wymogi są nieproporcjonalne i nadmierne,  zupełnie oderwane od funkcji wadium. Warto podkreślić, że przepisy ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej dla skuteczności wniesienia gwarancji ubezpieczeniowej nie wymagają, aby beneficjent gwarancji dysponował oryginałem listu gwarancyjnego.

• Elektroniczne pełnomocnictwo

Stawianie wymogu, aby pełnomocnictwo do reprezentacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w formie elektronicznej w formie pierwotnej zostało wystawione w postaci elektronicznego oryginału podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, tworzy barierę w dostępie do postępowań. Wymóg taki oznacza, że mocodawca musi dysponować kwalifikowanym podpisem elektronicznym, mimo że nie zamierza reprezentować wykonawcy w postępowaniu. Należy również podkreślić, że wymóg posługiwania się oryginałem pełnomocnictwa na potrzeby reprezentacji w postępowaniu nie wynika z obowiązujących przepisów, a wyłącznie z praktyki ukształtowanej na kanwie orzecznictwa KIO. W dobie elektronicznych zamówień publicznych pora zmienić to podejście.

W oczekiwaniu na drogowskaz

Jak widać, instytucje zamawiające bardzo formalistycznie podchodzą do komunikacji elektronicznej i kwalifikowanego podpisu elektronicznego. W dobie prac nad nową ustawą oczekuję zatem od ustawodawcy, że postawi wyraźny drogowskaz, jak podchodzić do tematu elektronizacji, aby zrealizować jej cele: poprawę efektywności postępowań, w których składana jest jak największa liczba ważnych ofert.

Ta tematyka powinna być przedmiotem szczególnej uwagi na etapie prac legislacyjnych. Komunikacja elektroniczna winna być traktowana jako przejaw postępu technicznego i środek ułatwiający proces zakupowy. To podejście powinny zostać wprost odzwierciedlone w nowej ustawie, nawet jeśli technikalia zostaną objęte regulacją na poziomie rozporządzenia.

Wydaje się też, że rynek nie może czekać na nową ustawę, bo opisane wyżej błędy w podejściu do tematu elektronizacji oznaczają realne szkody dla konkretnych wykonawców, którzy funkcjonują obecnie w chaosie elektronicznych zamówień. Bardzo dobrze, że wadliwe orzeczenia są skutecznie rewidowane, jednak treść każdego orzeczenia jest wskazówką dla rynku i równocześnie gorzką lekcją dla uczestników konkretnego postępowania. Nie mówiąc o tym, że również zamawiający są zagubieni w gąszczu doniesień z rynku i nie dostosowują swoich praktyk w oparciu o cudzy kazus. Oni również potrzebują jednoznacznych wytycznych. I to zanim powstanie nowa ustawa.

Anna Prigan, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy